一、活動時間

2021年12月17日，星期五上午

二、活動地點

馬克思主義學院207辦公室

三、參加人員

綱要與概論教研室教師

四、原著名稱

《大局知名學者共論中國新發展》

五、主講人

李文敏

六、主要內容

本次原著分享主要圍繞“中國法治道路與法治模式”這一中心議題，系統闡述北大法學院強世功教授從學理角度厘清法治概念，介紹清末法制改革、新中國社會主義法制傳統以及改革開放以來法治建設及其問題，系統地梳理了中國的法治道路從探索到走向成熟的里程碑式的重大歷史變革。

1．學理：重新理解“法治”概念

（1）“法治”：一元主義還是多元主義

“法治”在英文里對應the Rule of Law，這個概念關鍵是如何理解“法”（law）的含義。“法”（law）在拉丁文、德語、法語、英文和中文中都具有雙重含義。一方面強調具有“正當”“權利”的含義，另一方面強調作為具有強制力的“規則”和“標準”。前者從廣義上指所有指導人類共同生活、為人的行為提供遵從的依據，從而提供穩定行為預期的形形色色的法則；后者則僅限于國家制定和認可的法，是由國家制定、認可并由國家保證實施的規范體系。在中國政治法律傳統中，前者往往是指“法”；后者往往是指“律”。春秋時期法家的代表人物管仲強調“法律政令者，吏民之規矩繩墨也”（《管子?七臣七主》），實際上是強調“法”“律”“政令”之間的并列關系。因此，在中文語境中， “律”指國家制定和頒布的律法，早期是“律、令、格、式”等形式并行，明清以后慢慢轉變為律例體系；而“法”的使用則更加寬泛，例如荀子強調“法者，治之端也”，老子主張“道法自然”等，都是從“正當性”的層面來使用，超越了“律”“令”等國家法的范疇。

因此，當我們討論法治的時候，我們應當區分兩種法治觀念。一種是國家法一元主義，這種觀念指向的是“律治”。而真正的“法治”概念乃是多元主義的法治觀。從國家法一元主義的法治觀來看，黨的路線、方針、政策——比如《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，因為不符合“國家頒布和制定的”法律的基本構成要件，所以自然也不認為是法律，也不屬于“法治”的范疇。然而，如果從多元主義的法治觀來看，黨的政策在中國無疑具有規范正當性，政策所發揮的效力比國家法律還要大，當然屬于國家法治體系的一部分。事實上，十八屆四中全會提出將黨規黨法體系納入國家法治體系中，就是秉持一種多元主義的法治觀。

由此可見，我們要理解法治，需要堅持法律多元主義的視角，而不能陷入西方實證主義法學派法治觀的窠臼，將法治僅僅局限于國家正式制定的、具有韋伯所謂的形式理性特征的國家法，局限于國家法一元主義。我們必須看到，道德倫理的自然法層面、國家法層面，甚至民間習慣法層面等方方面面的多元法律淵源，相互促進，共同發揮規范行為的作用，這樣一種生動活潑的多元治理局面才可以稱之為“法治”，而不是以“法治”之名，建立一個韋伯所謂的“鐵牢籠”式的律治國家。

（2）“法治”：名詞還是動詞

在主流的解釋中，“法治”往往被理解為一個名詞，被理解為“法”擁有最高權威的統治狀態，由此整個法治建設就會高度關注立法。法治也因此被構想成為一個自動運行的法律機器，法律一經制定，只要避免干預，就會自動運行，可以實現預期的治理目標。由此，“法治”往往與“人治”對立起來，“人治”被認為是對法治的破壞。這種法治觀念支持了法律移植論，認為只要我們在立法時系統學習西方法律，把西方法律制度引進來，中國的法治也就建成了。

然而，“徒法不足以自行”。“法治”更應該被作為一個動詞。用美國法學家富勒的話來說，“法治是使人類的行為服從于規則治理的事業”。國家制定的法律僅僅是“紙面上的法”，如何讓這些“紙面上的法”變成“行動/訴訟中的法”才是法治的關鍵。讓人的行為服從于一個規則，這是一項事業，不可能一勞永逸，正所謂法治永遠在路上，永遠需要人為的努力。因此，人治和法治從來不是矛盾的。西方法理學也始終強調法律職業群體的能動性，“法治”甚至被理解為“法律人之治”（the rule of lawyers）。特別是在英美普通法傳統中，法官更是在法治中發揮著主導作用，以至于美國法學家德沃金主張：“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。”

2．歷史：中國法治道路的鐘擺現象

清末變法以來，中國法治道路經歷了一個曲折的過程。如果以多元主義法治和一元主義法治的分野去理解中國法治，會發現中國法治道路中有一個非常明顯的鐘擺現象。

（1）清末法律改革：一元主義法治觀的開端

中國古代的漫長歷史中，“法”一直是多元主義的含義，既有以“律法”為核心的刑罰體系，也有以“禮法”為核心的禮教體系，同時，宗族法、習慣法、鄉規民約等都在一定程度上發揮規則治理的作用，是“禮法合一”的法律多元主義傳統。

清末變法伊始，由沈家本和伍廷芳主持修訂法律，堅持以“會通中西”為修訂法律的原則，引進了很多西方現代法治理念。在這個過程中，我們第一次學習了西方的一元主義法治觀，強調以國家法為中心，構建國家法律體系，而“禮”的部分或被廢除、或被吸收在國家法中。在此基礎上，國民黨政府頒布的《六法全書》可謂國家法一元主義的集大成者，在制定過程中大量移植了外國法典。從此，國家法、立法乃至法律移植在“法治”理論和實踐中占據了核心的主導地位。國家法一元主義的法治觀在中國開始形成。

（2）新中國社會主義法制傳統：法律多元主義

在中國共產黨領導的根據地，從一開始就秉持一種多元主義的法治理念。這種觀點首先就批判從西方移植而來的法律脫離中國農村的實際，變成了一種本本主義和教條主義。在此基礎上，中國共產黨堅持從實際上出發，發展出一套包含政治信念、路線、方針、政策、紀律、規章、法令、習慣等多元主義的法律規范。正是依賴這種法律多元主義體系，中國共產黨對中國社會進行了前所未有的改造，推動中國社會從封建社會向現代社會的轉型。在此期間，中國共產黨雖然也頒布了與土地革命、婚姻自由等相關的條例、規則，但中國革命的核心依靠的并不是政權所頒布的法律，而是依靠意識形態宣傳和政治信念的動員。這從根本上否定了啟蒙思想理念的法律多元主義，法律不是對理念形式的完美模仿，而是來自群眾的經驗。中國共產黨根據地時期的法治走的是群眾路線，最典型的就是眾所周知的“馬錫五審判方式”，不強調法庭中心主義，而是深入群眾，調查研究，實事求是地進行調解或審判。

這顯示出，當時共產黨政權已經敏銳意識到，解決中國社會的治理問題不是靠法律訴訟，而是靠多元主義的解決糾紛方式，靠政策、制度以及人的因素去強化法的實施和落實。因此，新中國成立后，在法治方面首先廢除了國民黨的“舊法統”，即《六法全書》。在立法方面，僅頒布了《中國人民政治協商會議共同綱領》，發揮了臨時憲法的作用，確立了政權的合法性，同時制定了其他少量的法律。而更多的政治和社會生活領域，還是靠政策、制度等多元主義的法治模式來進行調整。 

（3）改革開放：“接軌論”下國家法一元主義的復興

改革開放以來，伴隨著“人治”和“法治”的大討論，歷史的鐘擺又轉向了國家法一元主義法治觀。一方面，中國法治的建設原則被確定為“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，這一切都圍繞國家法展開，圍繞立法工作、建設中國特色社會主義法律體系展開。另一方面，伴隨著中國特色社會主義市場經濟的建設，在“市場經濟就是法制經濟”的引導下，中國開始大規模學習和借鑒西方市場經濟的法律體系和法律制度，特別是在中國加入WTO的背景下，中國的法律體系和法律秩序必須與西方發達國家的法律體系和法律制度進行“接軌”，幫助中國市場經濟融入全球市場經濟體系。正是在這種國家法一元主義法治觀的推動下，中國法治建設蓬勃發展，尤其是立法工作取得重大進展。2011年，全國人大宣布中國特色社會主義法律體系已經形成。

（4）全面依法治國新時代：重返多元主義法治觀

黨的十八大以后，中國法治道路迎來了全面依法治國的新時代。尤其是以十八屆四中全會為標志，法治建設著力解決改革開放以來國家法中心主義所帶來的上述種種問題，在新中國以來開辟的多元主義法治觀的基礎上，全面建構中國特色社會主義法治。這尤其表現在以下三方面：

其一，將黨規黨法納入國家法治體系，從法理上解決了黨的領導和依法治國的關系，黨的領導不僅具有憲法上的依據，更具有黨章所統帥的黨規黨法上的依據。全國人大的“橡皮圖章”問題也迎刃而解，因為全國人大作為最高國家權力機關依然要在黨的領導下運行，這是由中國特色社會主義制度所決定的，由此黨的領導成為中國特色社會主義法治的本質特征。黨的十九大以后，全國人大修改憲法，把黨的領導直接寫進憲法第一條的正式條文里，以國家根本法的方式理順二者的關系。

其二，明確了法治建設必須堅持多元主義的法治觀。縱觀十八屆四中全會的決定，其中不僅明確了黨規黨法體系和國家法律體系的相互銜接的二元體系，而且還強調“市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程、禮序家規”等社會規范與“社會公德、職業道德、家庭美德、個人品德”等道德規范相互銜接。可以說中國法治形成了黨規體系、國法體系、社會規范體系、公民道德體系相互配合的多元主義法治格局。

其三，形成“以德治國”與“依法治國”相統一的治理觀，打破長期以來“德治”（“人治”）與“法治”、中國古典傳統與現代法治建設、道德建設與法治建設相互割裂,甚至對立的舊法治觀念。在此基礎上，中央進一步作出將社會主義核心價值觀融入法治建設的決定，重新將政治上的理想信念、文化價值觀念和社會道德倫理置于法律之上，法律成為執行政治任務和道德要求的社會治理工具。

3．未來道路：重建中華法系，探索法治模式

（1）中國法治道路：融合三大傳統，重建中華法系

十八屆四中全會所確立的中國法治發展道路，基于黨規和國法的多元主義法治理念來重建中華法系。其中“堅持依法治國和以德治國相結合”的法治基本原則就是在吸收中國古代禮法傳統的有益要素；強調“公正是法治的生命線”，并按照法律理性化和程序化的內在邏輯來合理配置司法權，無疑是對西方現代法治傳統的積極吸收；強調“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰”，強調“黨的領導”與“依法治國”相統一并將“黨的領導”看作中國特色社會主義法治的本質特征，堅持人民群眾在立法、執法、司法和守法各個環節中的積極參與，則是對社會主義政法傳統的發揚光大。

（2）全球法治模式的發展：從“舊法治”到“新法治”

要理解中國法治未來的發展模式，必須區分現代法治發展所形成的三種不同模式：

其一，大陸法系國家立法主導的立法法治國，即由立法機構主導開展法典化的德法模式。中國清末法治改革以來，一直積極學習大陸法系的模式，強調系統化的法典的重要性。改革開放以來的法制建設傳統，也是在大陸法系的框架下開展的，特別是民法和刑法等部門法，一直傾向于采用歐洲的法律教義學。

其二，普通法系國家法院主導的司法法治國，即由法官造法的判例法起主導作用，法院甚至行使司法審查的英美模式。中國改革開放40年來，司法系統對于普通法系的法治傳統也有吸收，在訴訟法的一些基本原則、模式和案例指導制度等方面，都有普通法系的影子。而在公司法、金融法和知識產權等領域，也更多吸收普通法的法治成果。

其三，20世紀興起的行政機關日益擴張形成的法治新模式，凸顯行政機構通過行政規章和公共政策來治理國家的行政法治國。20世紀以來，無論是大陸法系的歐洲，還是普通法系的英美，議會通過的法律或判例法在社會治理中發揮的作用開始下降，國家治理依靠大規模的行政規章和公共政策。從新中國建立以來，中國的國家治理始終以黨和國家的政策為主，自20世紀90年代以來，通過授權立法的模式，制定了大量的行政規章，以至于在國家法律體系中，行政規章的數量大大超過國家立法的數量。

在這三種不同的模式中，無論是立法法治國，還是司法法治國，都屬于18世紀的“舊法治”，這兩種法治模式經濟上建立在自由資本主義的基礎上，政治上建立在嚴格三權分立的基礎上，行政權僅僅屬于“執法權”。然而，隨著20世紀西方在經濟上進入福利國家時代，在政治上政黨政治開始興起，新興的行政法治國模式開始取代傳統的立法法治國或司法法治國模式。

（3）政黨法治國：法治的中國方案

其一，“政黨法治國”之所以區別于“行政法治國”就在于中國的社會制度和政黨體制與西方的社會制度和政黨體制根本不同。在西方資本主義制度下，政黨類似于公司，僅僅承擔選舉任務，一旦選舉結束，政黨就進入到國家機器中，尤其是利用行政規章和公共政策來治理國家，從而形成行政法治國。在中國的社會主義制度下，中國共產黨是一個先鋒隊政黨，負有領導國家、治理社會并最終實現共產主義的歷史責任。中國共產黨必須承擔起建設社會主義法治國家的重任。

其二，中國共產黨在中國特色社會主義法治建設中發揮著核心領導的作用，因此中國特色社會主義法治的本質特征就是黨的領導。中國共產黨不僅通過政策來確立法治發展的目標、方向，建構法治運行的國家機器，并為法治的實施提供制度、人才、知識等方面的保障，從而建構一套完整的社會主義法治體系。

其三，中國共產黨通過自己的政治理念、紀律倫理、路線、方針和政策，確立了一套類似于“高級法”的、對黨員干部提出的高于國家法律的政治、道德和倫理標準，從而使黨員干部成為護法、守法、推動法治建設的模范。

總而言之，在中華民族五千年文明的歷史長河中，中國法治的傳統始終是多元的、動態的，且服務于人民大眾的精英集團始終在國家法治中發揮主導作用。古典時代就是在儒家精英集團主導下形成了禮法傳統，現代則是在中國共產黨的領導下形成了政法傳統。從全球視野的眼光來觀察法治傳統的發展，西方法治也從大陸法系和普通法系的“舊法治”模式日益轉向行政法治國的“新法治”模式。而中國的法治建設也在探索將黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一起來的“政黨法治國”模式。這無疑可以看作是法治現代化進程中的“中國法治方案”。