【案情簡介】

申請人：李某

被申請人：青島某酒店

李某于2015年1月8日起到青島某酒店處工作，至2017年3月17日辭職。2016年3月，李某與青島某酒店訂立了期限自2016年3月起至2018年4月止的勞動合同，青島某酒店為李某繳納了此期間的社會保險費。李某主張其2015年1月至2016年2月期間工作形式為兩班倒，每班工作八小時，工資由基本工資800元和獎金、津貼等組成，按月支付。青島某酒店則辯稱2016年3月前李某在其處系小時工，即非全日制用工形式，工資由基本工資和獎金組成，按月支付，因時間久遠，李某的具體工作時間已無法核實。青島某酒店針對其辯稱主張提交李某所寫《證明》，內容為：“本人于2016年3月由小時工轉為合同工，并簽訂勞動合同，因落戶需要懇請酒店開具2015.1—2016.3的勞動合同證明及入聯名單。此證明僅用于本人辦理落戶手續。證明人：李某   09.3.3”。李某對該證據真實性無異議，但稱是為了辦理落戶，按照人事部門的要求寫的。

【申請人請求】

李某要求確認與青島某酒店2015年1月至2016年3月期間存在全日制勞動關系。

【處理結果】

仲裁委經審理認為，青島某酒店認可李某2015年1月至2016年3月期間在其處工作，工資由基本工資和獎金組成，按月支付。青島某酒店雖辯稱此期間雙方系非全日制用工，但未提交證據證明李某的具體工作時間，不能將小時工等同于非全日制用工，且其按月支付李某工資，根據《中華人民共和國勞動合同法》第六十八條“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”以及第七十二條第二款“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日”之規定，青島某酒店應對李某的用工形式承擔舉證不能的法律責任，故應認定李某與青島某酒店2015年1月至2016年3月期間存在勞動關系，屬全日制用工形式。

【爭議焦點】

本案爭議的焦點是李某是否能夠認定為非全日制用工。

【案情評析】

本案涉及到全日制用工和非全日制用工的區別。

勞動合同法第六十八條的規定：非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。除了特別規定外，非全日制用工應遵循勞動合同法的一般原則和一般規定，勞動法中有關勞動安全保護、職業危害防護等保護性規定同樣適用于非全日制用工。

非全日制用工是一種靈活的用工形式，與全日制用工的區別主要有以下幾個方面：

第一，工作時間不同。全日制用工一般實行每天工作不超過八小時，每周不超過四十小時的標準工時的工時制度。非全日制用工的工作時間一般為每天四小時，每周工作時間不超過二十四小時。非全日制用工在二十四小時的總的工作時間內，具體工作安排由用人單位自主決定，可以每天工作八小時，每周工作三天，也可以每天工作四小時，每周工作六天，還可以是其他的工作方式，體現了其靈活就業的特點。

第二，非全日制用工可以訂立口頭協議。全日制用工，按照勞動合同法的規定，用人單位與勞動者應當訂立書面勞動合同。而非全日制用工依照勞動合同法的規定，用人單位與勞動者可不以書面形式訂立勞動合同，職工的勞動權利以及用人單位對職工的要求，可以口頭約定。

第三，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期，而全日制用工，除以完成一定工作任務為期限的勞動合同和3個月以下固定期限勞動合同外，其他勞動合同可以依法約定試用期

第四，非全日制用工的勞動關系可以隨時終止且無需支付經濟補償金。按照勞動合同法的規定，全日制用工，勞動合同終止或解除的，除一些特別情況外，用人單位須向勞動者支付經濟補償金，而非全日制用工則沒有明確的規定。

第五，非全日制用工一般只繳納工傷保險。按目前有關法律法規的規定，全日制用工的用人單位必須繳納各種社會保險費用。但是，作為非全日制用工，用人單位必須為其繳納工傷保險，除工傷保險外的社會保險費，用人單位則不是必須為勞動者繳納的。

第六，非全日制用工以小時計酬，結算支付周期最長不超過十五日。按照勞動法和勞動合同法的規定，全日制用工應當按月以貨幣形式定時向勞動者支付工資。非全日制用工，用人單位也必須以貨幣形式向勞動者定時支付工資，但是，支付工資的周期比全日制用工短即每半月至少支付一次。

根據上述特點，實踐中對非全日制用工形式應按照勞動者在用人單位的工作時間、計酬形式等嚴格界定，防止用人單位濫用名詞，侵害勞動者權益。本案中，青島某酒店雖主張李某系小時工，但不能單純地將小時工與非全日制用工直接劃等號。在用工過程中，用人單位在對職工工作時間和工資計酬等方面負有管理的職責，相對于職工一方，有著較強的主動性，故對非全日制用工形式的舉證責任應更多的傾向于用人單位。嚴格界定非全日制用工。

【啟示與思考】

實踐中，經常出現用人單位以非全日制用工的形式惡意規避法定義務的違法行為。只有深刻理解了兩種用工形式的不同，才能更好的適用法律，準確定性，維護勞動者的合法權益。