【案情簡介】      

張某2004年6月23日到某藥品銷售公司從事銷售經理工作，雙方訂立了期限自2004年6月23日起至2012年8月31日止的勞動合同，約定每月工資5000元。2011年12月，張某所在的銷售部門進行競爭上崗，因張某銷售業績不好，且與領導關系不睦，未能競爭上銷售經理崗位，而且在該部門人員考核排名上位列倒數第一名。2011年12月31日，公司以張某排名倒數第一，認定其不能勝任工作，并以“末位淘汰”為由，解除了張某的勞動合同。張某不接受公司的處理意見，認為公司的做法不合理，系打擊報復，遂申請仲裁，要求裁決：撤銷該公司解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。

【裁決結果】

仲裁委經審理認為，公司以“末位淘汰”為由，認定張某不能勝任工作缺乏依據，遂裁決：撤銷該公司解除張某勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。

【案件評析】

本案爭議的焦點是：單位以末位淘汰為由解除張某的勞動合同是否符合法律規定？

“末位淘汰”并不是勞動合同法上的一個概念，而是一種從國外引入的企業管理方式。通常所說的“末位淘汰”是指用人單位根據其企業戰略和具體目標，結合各個職位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對員工進行考核，根據考核的結果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。實際上，“末位淘汰”就是用人單位自己制定一個考核標準，然后對員工進行考核，經過考核將排名相對靠后的員工予以辭退的一種績效考核制度。

實踐中，用人單位往往套用我國勞動合同法中規定的“不勝任工作”條款，強行與員工解除勞動合同。但是事實上，用人單位績效考核中排名末位的員工并不一定是不勝任工作的。即使員工不勝任工作，用人單位也應當根據法律規定為其提供培訓或者調整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動合同，并且要支付經濟補償。否則，用人單位就要承擔違法解除勞動合同的法律責任。

用人單位采取“末位淘汰制”辭退員工的做法，本質上是用人單位與員工單方解除勞動合同的行為。根據《勞動合同法》的規定，用人單位與員工解除勞動合同，必須符合法定的條件和遵循法定的程序，不允許用人單位自行在法律規定以外創設解除條件。因此，用人單位以“末位淘汰”為由單方與員工解除勞動合同的行為是沒有法律根據的。